如何训练法学生的文献综述能力

本文转载自公众号：麦读

作者简介

方斯远，暨南大学法学院副教授。

中国法学院的论文季，可谓哀鸿遍野。当中受创最深的，并非急着毕业的学生，而是教师群体。在这点上，即便是双一流的重点高校也未能免俗。

然而，如果将责任全部归咎于学生，并非一种负责的态度。就我观察而言，当代学生中不知所谓者，沉迷活动荒废学习者以及自我感觉良好者尽管不在少数，但有心向学，勤奋刻苦，希望学有所成将来能有立身之本的，才是主流。而他们需要的，应当是合适的引导与足够的训练。而在这点上，尽管论文质量普遍让老师失望，但作为教师本人而言，是否应该同样聆听一下学生的心声，尤其是不少学生毕业之后言及校园生活，表达出的对学校教育的失望？

与（因为信息匮乏而习惯于）低头拉车对老师言听计从的乖巧80后相比，这一代学生给我的感觉是，信（噪）息（音）过多，以致于过早陷入不知所措的迷惘。他们心中一个“通说”的疑问是，我将来又不做学问不读博士不搞研究，那我为什么要写文献综述/论文呢？我个人感觉，这种错误的认识或许是因为法学教育被渲染了过多的神话色彩。实际上，哪怕是一个纯粹以实务为志向的学生，在将来遇到疑难复杂新类型案件的时候，难道不需要充分借鉴可靠的学说、案例，乃至比较法等，在综合筛选分析之后形成观点吗？就此而言，文献综述是一种最基础的综合性思维训练，其作用并不局限于一篇毕业论文的写作。这点对于天赋极高一点就透的良才或许显得多费唇舌，但并不能因此豁免老师充分说明的义务，毕竟教育更多需要辅助的，其实是有心向学而仍然迷惘，而容易被噪音干扰的大多数。

在本学期，结合黄茂荣教授讲座的契机，我首先布置了黄老师《法学方法与现代民法》第二章《法律概念》的思维导图型读书笔记作业，其目的是培养学生精读文献，尤其是辨析作者分析思路，而不是单纯读结论，归纳个浅显的“裁判要旨”的能力。尽管大一的学生普遍基础不足，对于文中内容，尤其是例证理解有限，但仍然有部分同学大致厘清了基本思路，尤其是培养了超越概念法学，感悟到价值判断与法教义学关系的初步法感，难能可贵。基于此，结合民总课程法律渊源部分的讲授，我布置了文献综述的功课。

法律渊源的问题，在我国多数教科书中仅有寥寥数笔（朱庆育老师《民法总论》有较为深入完整的阐述），毕竟与权利和法律行为相比，其不属于民总课程的主要内容。然而在方法论层面，“法的发现”是至为关键的一步，就此而言，我国司法实践中出现的一些问题都与该理论的羸弱有关（典型如部分判决书展现出的，宪法不经转介条款直接引入民事审判，未完整系统检索实在法而直接开始漏洞填补乃至“法律续造”等问题）。就此而言，如课程一笔带过该部分，学生或许只能对法律，司法解释，指导性案例等有个粗浅认识，既不知其地位何在，更不知其运用方式。而只有通过自己的认真梳理，才能更好地观察并发现法，并以此对照检验我国的问题所在，尤其是《民法总则》第十条的意义与局限（近期文献中最为深入的分析，参见汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践——民法总则第10条的理论构造及司法适用》，《中外法学》2018年第1期）。因此在课堂教授了拉伦茨的三阶层法的发现构造论之后，就以此为基础布置了该作业。

对学生训练作品的整体评价

第一组完成的文献综述第一稿（以下简称本组作业），尽管仍然存在较多问题，但不能否认的是，在部门法基础尚有欠缺（毕竟才大一）的情况下，凭借阅读范文、遵循程啸老师所著的操作指南，用不到两周的时间完成该作业，展现出了端正的学习态度。而作业的质量，在我看来，比绝大多数高年级乃至毕业班（写毕业论文时用关键词在知网检索随便找几篇论文也不管是否权威继而简单罗列一下观点对比最后总结出个折衷说）的同学，要优秀得多。这进一步证明了，训练宜趁早，如果在本科前两年没有打好足够的基础，到了大三之后，会受到极大的限制，而相应的不足，则需要花更大代价弥补。法学的学习并不要求超高智商，因此勤奋的态度和科学的方法更为重要。

1.形式层面：引用文献的权威性

在实践中，学生文献综述乃至论文的一个凸出问题在于，不懂如何检索权威文献，通常的做法是知网中按照关键词检索，然后随便找几篇看上去接近的直接拼凑一番。在这点上，学生的学习态度自然是原因之一，但也有部分问题需要教学予以反思。

其中最重要的一点，在于部分学者基于一些考虑，往往倾向于否定或贬低他人研究成果或观点，以及相应的著述和期刊。不可否认现行学术评价体制有一定问题存在，但首先，课堂教学与学术研究不同，宜以通说为主，即便带入个人观点，也应当侧重不同观点之间的对比分析，教授具体的思维方式，而不是凭借身份地位而强制学生接受；其次，权威核心期刊毕竟多了几层编辑审核，文章质量整体来说还是较其他刊物有所保证，不宜因个人因素而否定贬斥，哪怕观点不同，思考异议的过程也是一种收获。

就此而言，尽管不否认，在非权威期刊或著述中也会有真知灼见，但从权威找起，更为符合效率。考虑到学生对学界未必熟悉，因此启蒙性的筛选工作，需要老师来承担。对此，我学习华东政法大学金可可老师等前辈的做法，以王泽鉴教授《民法总则》作为教科书，因为本书法理精深，知识点全覆盖，即便个别观点存在异议，但却是最佳的思维起点。另外，要求学生以权威学者以及21刊作为基础，并学会“从文献找文献”。

就参考文献整体而言，本组作业均援引权威著述与期刊，除了民法学界的王泽鉴、梁慧星、张新宝等资深学者，也有龙卫球、孔祥俊等青年学者的成果。另外，本组作业还援引了沈宗林、孙国华、朱力宇等法理学家的观点，并没有局限于民法学者，这种以问题为导向的检索思路值得肯定。

特别需要提出的一点是，据了解，本组作业实际上是以张新宝教授《最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨》以及杨登峰教授《民事、行政司法解释的溯及力》两篇直接相关的权威文章（分别发表于《法律科学》与《法学研究》）为基础展开，充分运用了“从文献找文献”的方法，值得肯定。

不足之处在于，（基于时间和大学城图书馆资料所限）本组作业在（按照高标准的）资料的全面性上面仍然有所不足，下一步需要进一步通过关键词检索，更为全面地查找文献。

2.形式层面：写作格式的规范性

在实践中，不少学生论文到了定稿，格式问题也是一塌糊涂。因此规范意识应当尽早培养。尽管不同高校、期刊和单位都有不同的要求，但一旦培养了规范意识，即可以不变应万变。这点无论是在高校、机关还是律所工作，都很必要。

在整体的行文上，作业要求是按照最高人民法院何帆老师《领导为何不待见你的文章：机关公文常见问题20例》为基础，就我经验而言，中央机关的格式确实标准而美观，值得学习。而在注释格式上，推荐以《法学研究》和《中国法学》为范本。本组作业整体而言，格式较为正规美观，但在部分地方，仍然存在不少瑕疵。如著述的引用，出版社与年份之间以“第”连接，无须空格（原文例示--梁慧星： 《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995 年版； 第 200-204 页）；期刊名要加书名号，且一般情况下只写主刊名（原文例示——陈金钊： 《司法解释的对象辨析》 ， 法商研究—中南政法学院学报， 1994 年第 4 期）。其他问题参照《法学研究》与《中国法学》的范文予以改正。

3.形式层面：综述结构的合理性

文献综述不同于论文，但在谋篇布局上，仍然应当按照“提出问题-分析问题-解决问题”的基本思路展开。因此实际上结构的合理性尽管表面上是形式问题，实质上涉及作者对于本主题所涉及的核心问题的把握程度，属于实体性问题。

本组作业结构整体较为规范，但不足之处也很明显。首先，从基本概念的界定展开分析是规范的研究起点，但本组作业二、三部分分别是“司法解释的定义”与“司法解释的界定”，在文义上二者重复，而从实体内容来看，第三部分实际上更多在谈司法解释的特征，两部分应当合并；其次，不同部分之间的关系逻辑并不清晰，本综述重点实际上在于司法解释的溯及力问题，因此从二到六部分，均属于背景性的基础知识，必要但不宜过多而冲淡主题，尤其是目前来看，全文九部分仅有第八部分在谈主题内容，显得轻重不分。形式上的问题，本质上反映的是作者对于本主题涉及的问题解析不够全面。

4.形式层面：文字表达的流畅性

整体尚可，较为通顺，说人话。但部分表述仍然累赘，重复，在一些专有名词上存在不严谨。需要在未来勤加练笔。

5.实质层面的问题意识

相较于研究论文而言，文献综述属于从属地位，因此其问题意识应当与论文一致。就我个人看来，文献综述与论文之间可以说是一墙之隔。在明确问题意识，分解主问题和次级问题，并且梳理各家观点并予以评述的过程，本质上就是对研究主题的深层有序思考。本次作业并非写论文，在选材上也较为开放，但并不意味着作者可以泛泛而谈，而是应当思考作为研究目标的法律渊源在适用中面临的疑难点，以此为基准展开。

本组作业的问题意识相当鲜明。司法解释究竟能否具有溯及力的问题，在我国学界研究较少，在我本人备课之前，其实也从没留意到这个问题。直到今年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，对此前著名的24条问题予以修正，后来又出台《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传【2018】71号），当中规定“正在审理的一审、二审案件，适用《解释》的规定”，而引起诸多法官和律师强烈反应的时候，我才发现在理论和实践层面，这都是一个值得研究的真问题。因此在上课过程中做了提示，而被本组所捕捉到。教学相长，让人高兴。

6.实质层面的问题分解

文献综述在很大程度上是论文的前奏，因此在针对现象，形成问题意识之后，围绕核心问题厘出次级问题，本质上考察的是作者对本问题的思考深度和广度。就此而言，这一工序实际上是为整个研究奠定了基础，在很大程度上决定了最终研究的成败以及研究成果是否能有实质贡献。

一般而言，形成问题意识之后，思考解决该核心问题，需要解决哪些具体问题的过程，一方面需要的是作者本人基于学养、经验等形成的判断，另一方面，也需要考察前人围绕该问题的具体思考涉及哪些问题，并在此基础上判断现有研究的成就与不足。在此基础上，如能找到现有研究遗漏的问题点，研究的贡献点就会更大了，而即便现有研究已经对相关知识点全覆盖，也可以从中看出自己应该重点研究的未解决问题在何处。必须强调的是，问题意识的分解与论文正文的写作，是一个“目光来回反复”的过程，不要僵化理解为，必须先完整写完文献综述，再进入正文写作的单向操作，两者应当是相互启发。总的来说，是作者对研究的核心问题认识不断深化的过程。

就我的经验而言，次级问题的分解和排列，并无定法。我自己习惯的路径是，按照理论框架——实证材料二分法展开。理论框架重在提出对于核心问题而言，存在的不同方案以及背后的命题假说何在；实证材料重在梳理实践中不同做法，以及相应的成效后果。

就我本人的初步思考而言，司法解释的溯及力问题，核心价值冲突在于法的安定性与实质正义之间的冲突。这点在立法、立法解释溯及力的探讨中已经有所体现，但司法解释的特殊性（如作出机关不同）决定了，其本身不能直接类推立法与法律解释的做法，因此必须从源头上，也就是司法解释的定位、功能、界限着手探讨。

首先应当解决的是理论层面司法解释本身的性质定位，核心问题在于，其与立法之间的关系何在，其“解释”的界限能够到达哪一步。在这个层面，本组作业做了大量的基础工作，值得肯定，尤其是考虑到本次作业一个核心目的是希望培养自主学习意识，让学生意识到，学习不能局限于课本知识，任何一个小问题都会涉及相当多基础问题，由此更加注重基础理论的学习，而不至于为社会上的噪音所迷惑。但存在的问题也比较明显。就本研究的核心问题司法解释的溯及力而言，作为研究对象的“司法解释”的定义，以及其法律渊源的地位等问题，其实直接依据《宪法》《人民法院组织法》以及最高院《关于司法解释工作的规定》和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》为基础展开分析即可，不用再讨论其是否法律渊源这类问题，相关的争议与主题关联不大，部分争议已经失去了现实意义，并不需要过多展开。但这也体现出本组的一个缺陷，即在最初未有对法律渊源本身作出限定，以至于后续研究引入了一些不必要的争议（如孔祥俊和周永坤对于司法解释并非独立法律渊源的观点，没有必要在本文讨论）。但整体来说，值得肯定的是，本组在基础（先决）问题的层面，可以看得出是围绕着司法解释的界限展开分析，无论是现行规则的梳理，还是对合法性基础、形式、方法的解读，均与主题关系密切，但仍然要注意篇幅和结构不宜分得太散，以至于显得冲淡主题。

其次应当梳理的是，现行的做法有哪些，实效如何。尤其是考虑到，从科学研究的角度而言，理论往往只是提供了一个思考的基础而非答案，提供的是一种“可能”而非“必然”，因此在整理出相应的“猜测”之后，就要寻找实证层面的“反驳可能性”。在这点上，本组作业做出了卓越的成果，对于现行的司法解释在溯及力问题上的立场，张新宝教授前引文做了详尽的梳理，而本组则在这一基础上，对于张文发表之后的其他司法解释的做法，也做了整理。从中还可以发现，本组的梳理过程，已经体现出对“法律检索”技巧的领悟，让人高兴。

整体而言，除了基础问题部分存在一些不必要的内容之外，本组作业较为成功地提炼出了核心问题之下的次级问题。

7.实质层面：观点的“比”“述与“评”

文献综述不是简单的观点罗列和对比，而是下一部分析的基础，需要有自己的归纳总结与对比。本组作业在第八部分，让人眼前一亮。

在综合对比各家观点，并且以图示的形式展现出来之后，本组充分地对不同观点背后的假说以及问题进行了对比，（如：首先，不同法官在溯及力的对象为何上看法不一， 杨、陈二位法官均认为是行为或事件， 即看重“新发生” ，而刘银春法官则认为是案件， 即看重“新受理”；其次，有些法官未能将其对于溯及对象为何的理论观点与实践中对于司法解释的解读统一起来， 杨、 陈二位法官在说理上对于如何判断是否具有溯及力上看重“新发生” ， 却在实践判时将其改为“新受理” ， 或者说他们对二者的概念内涵把握不准确， 将“新受理” 粗略地等同了“新发生”）。尽管总结归纳的精确度尚可商榷，但不能否认，作者并非简单摘抄，而是对观点的前提假设、具体范围乃至作者的思路进行了推断（如：我们追溯他们的思维过程可以发现， 刘银春以案件作为溯及对象， 和传统观点不符导致了行为发生在解释生效之前的情况实际上包含了溯及的含义。 而杨永清法官虽然从传统观点出发， 却直接忽略了“新受理” 案件的行为或事件发生在该解释生效之前的情况，因而使得其理论基础与结论相悖，前后矛盾，出现错误）。真正做到了综述。

在此需要补充的一点是，对他人观点做到准确解读，本身并不容易。在学术论文中，常见引用他们观点佐证或反驳，但其实解读完全不准确的情形。

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本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ 云隐